… ancora solo il risarcimento e non l’assunzione a tempo indeterminato… ma ora ci pensa la Madia …

Per il tema del precariato, che ho affrontato precedentemente in maniera generale, mi sembra opportuno fare delle precisazioni, visto che sono una dipendente pubblica, su quali possono essere, in questo momento, le aspettative dei lavoratori precari che da anni subiscono la reiterazione dei contratti a tempo determinato all’interno della Pubblica Amministrazione.

1. Premessa introduttiva

In base alla Direttiva 99/70/CE, della quale ho già parlato nel precedente articolo, la norma che autorizza il ricorso a forme contrattuali flessibili anche nel pubblico impiego è l’art. 36, co.2, del D.Lgs. n. 165/2001 (che riproduce l’art. 36, co.7, del D.Lgs. N. 29/93 dopo la sua modifica apportata dal D.Lgs. m. 80/98) e che recita così: “per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti”.

Possiamo affermare che con l’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 il lavoro flessibile ed il contratto a termine hanno trovato il loro “tappeto” per entrare ufficialmente nelle pubbliche amministrazioni.

Nella pubblica amministrazione le distorsioni conseguenti all’utilizzo di forme contrattuali diverse dal lavoro subordinato  a tempo indeterminato sono molto più evidenti che nel settore privato: il ricorso spregiudicato al lavoro flessibile nelle sue varie forme, in particolare il contratto a termine e le collaborazioni coordinate e continuative, ha determinato una forte domanda di stabilizzazione dei rapporti di lavoro dai lavoratori reiteratamente impiegati con tali forme contrattuali nelle amministrazioni pubbliche.

L’intervento del legislatore ha perseguito, per quanto sopra esposto, una duplice linea di indirizzo: se da una parte si è tentato di stabilizzare i precari, dall’altra si è cercato di limitare il ricorso delle amministrazioni a queste forme contrattuali. Lo scopo di ciò è evidente: intervenire non solo per riparare attraverso le procedure di stabilizzazione, ma anche e soprattutto per prevenire gli abusi.

2. Limiti all’applicabilità della disciplina privatistica nell’ambito del pubblico impiego: differenze causali e differenza delle sanzioni.

In merito alle discipline che regolano il contratto a termine nel settore pubblico (d.lgs. 165/2001) e in quello privato (d.lgs. 368/2001) persistono grandi differenze che si riscontrano per almeno due profili:

• le causali;
• il sistema delle sanzioni.

Nel lavoro pubblico si sottolinea ripetutamente che il ricorso ai contratti flessibili è ammesso solo per esigenze temporanee ed eccezionali.

Il primo comma dell’art. 36 del d.lgs. 165/01 esclude categoricamente il ricorso a forme contrattuali flessibili per sopperire ad esigenze connesse con “il proprio fabbisogno ordinario”, per le quali quindi le pubbliche amministrazioni possono avvalersi unicamente dei contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

L’altra differenza è il sistema delle tutele. Per il settore del lavoro privato il d.gs. 368/2001 contiene alcune disposizioni volte a sanzionare l’uso fraudolento del contratto a termine. La sanzione prevista consiste nella costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

Nel settore pubblico la “sanzione” della conversione del contratto a tempo determinato in quello in pianta stabile sostituita da una misura risarcitoria.

Il maggiore fattore ostativo a tale conversione è rinvenibile nell’art. 97 della Costituzione che recita: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

Anche il d.lgs. 165/2001 ribadisce il principio costituzionale dell’assunzione tramite concorso come strumento di attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione e nel contempo all’art. 35, co. 1, lett. a) aggiunge la nozione di “procedura selettiva”.

Da questa differenza tra lavoratore pubblico e privato è scaturita una disputa in quanto i dipendenti pubblici sarebbero discriminati rispetto a quelli privati, perché l’art. 36 del d.lgs. 165/2001 non garantisce ai primi la tutela della conversione del rapporto.

Sulla questione la Corte costituzionale si è espressa, con la sentenza n. 89/2003. Secondo la Corte “il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello, del tutto estraneo alla disciplina del lavoro privato, dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 della Costituzione.

Proprio perché tale principio di accesso mediante concorso non è contemplato nel settore privato, la diversa disciplina delle sanzioni per il settore pubblico non si può configurare come una lesione del principio di uguaglianza. Ed infatti, quel principio impone di non discriminare i soggetti che si trovano nella stessa situazione, mentre, nel caso in questione, secondo la Corte, la posizione dei lavoratori posti a confronto risulterebbe differenziata dalle modalità di accesso all’impiego.

In buona sostanza, il divieto vigente nel pubblico impiego di convertire i contratti a tempo determinato in contratti stabili ha come obiettivo quello di evitare che, attraverso un uso improprio della flessibilità, si favorisca l’immissione in ruolo di personale attraverso scorciatoie che eludano il vincolo costituzionale del concorso.

Va ricordato però che costituiscono eccezione al principio dell’accesso al pubblico impiego per il tramite del meccanismo concorsuale due ipotesi:

1. l’assunzione obbligatoria di categorie protette (cfr. artt.35, comma 2° e 39, d.lgs. n. 165 del 2001) regolata dalla legge 12 marzo 1999, n. 68 con le successive modifiche (cfr. art. 40, commi 4° e 5°, legge n. 133 del 2008, e più recentemente  . 1- 14 del d. lgs 151/2015);
2. l’avviamento da parte del competente Centro per l’impiego dei soggetti in stato di disoccupazione e immediatamente disponibili allo svolgimento ed alla ricerca di un’attività lavorativa (cfr. art. 2, d.lgs. n. 297 del 2002, che ha inserito l’art. 1-bis comma 3°, d.lgs. n. 181 del 2000). Tale modalità riguarda l’assunzione del personale da inquadrare nei livelli per i quali sia richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo salvi ulteriori requisiti per specifiche professionalità.

3. Sentenza 16226 del 2016

Recentemente, con sentenza n. 16226 del 2016 appunto sui precari della pubblica amministrazione, la Corte di Cassazione ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno a chi ha lavorato per più anni con contratti a termine, ma non l’assunzione a tempo indeterminato.

La quantificazione del risarcimento riconosciuto va da un minimo di 2,5 a 12 mensilità dell’ultima retribuzione percepita, senza bisogno di quantificare l’entità precisa del danno e senza la detrazione di quanto percepito da altre entrate durante il periodo di lavoro.

Va ricordato che il lavoratore deve poter ottenere, tramite sentenza, una stabilizzazione del rapporto precario, ma ciò vale solo se il datore di lavoro è un privato, perché nel pubblico impiego è obbligatorio l’accesso tramite concorso (già ricordato abbastanza!!).

Per il dipendente pubblico “precario” l’impossibilità di ottenere la trasformazione del contratto a tempo indeterminato si converte in un “indennizzo” ovvero in una somma di denaro che bilancia (o quanto meno dovrebbe) il vuoto di tutela rappresentato dall’impossibile stabilizzazione. Tale indennizzo, come sopra ricordato, va da un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, importi che dovrebbero dissuadere il datore di lavoro ma che nella realtà sono modesti: spesso si tratta di rapporti pluriennali che avevano fatto maturare consistenti aspettative come nel caso della sentenza in questione (16226/2016) riguardante il caso di un autista di scuolabus comunale precario da oltre 12 anni che ha ottenuto dalla Cassazione, un indennizzo esiguo unitamente al rigetto della istanza di conversione del rapporto precario in un rapporto a tempo indeterminato.

In sintesi nelle Pubbliche Amministrazioni, non è possibile illudersi di essere stabilizzati senza concorso ma, per addolcire la pillola amara del precariato, finché tale rapporto viene rinnovato si può contare, in caso di reiterazione illegittima di questo, solo su un indennizzo peraltro inadeguato.

Va ricordato, per concludere l’indagine sui diritti e dei doveri che investono i dipendenti con contratto a termine nelle pubbliche amministrazioni, che in nessun caso il dipendente rischia la restituzione di quanto percepito (art. 1360 c.c.), mentre l’indennizzo spetta anche nel caso in cui, insieme al lavoro precario pubblico, si rilevi una seconda (o terza) attività.

4. Atto del Governo n. 393 (sottoposto a parere)

Da poco  tra gli atti del Governo sottoposti a parere delle camere vi è anche l’atto numero 393 avente ad oggetto “Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al testo unico del pubblico impiego, di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165” trasmesso alla Presidenza il 28 febbraio 2017.

Il ministro della Pubblica amministrazione Marianna Madia sta pensando a un provvedimento ad “una magia” per assumere tutti i precari del pubblico impiego.

Ci sono circa trecentomila persone che oggi hanno una rapporto di lavoro atipico con enti pubblici, assorbirli tutti nella Pubblica amministrazione ed il Ministro Marianna Madia quasi fosse un eroe o semplicemente un illusionista sta studiando il modo per assumere tutti i precari del pubblico impiego, il suo scopo è quello di mettere fine al cattivo reclutamento (approvo appieno) nella pubblica amministrazione.

Certo per far questo ci vuole una bacchetta magica molto grossa e spalle molto larghe, che onestamente non mi sembra abbia, ma Lei comunque ci prova e solo per questo c’è da ammirarla. Infatti la situazione, come accennato precedentemente, è sfuggita a tutti di mano ed i dati lo dimostrano perché ad esempio se il precariato tra il 2007 ed il 2015 risulta di essere diminuito è soltanto perché, oltre ad una crisi abbastanza forte, si è fatto ricorso a forme di lavoro atipico ancora più subdole del precariato stesso. Per tale motivo sono aumentati di gran misura, nella pubblica amministrazione, gli incarichi stipulati con liberi professionisti e studi di consulenza che, a mio modesto parere, avendo avuto modo di lavorare con alcuni di essi non mi sono sembrati affatto altamente specializzati e competenti.

Ed allora il bel Ministro Madia ci prova e con l’atto 393, che consiglio a tutti di andare a consultare, ad integrazione di questo mio “logorroico lavoro”, una cosa è interessante osservare ovvero i cambiamenti che subirà l’articolo 36 dal vecchio Testo Unico 165/2001 alla nuova proposta che di seguito riporto:

Formulazione attuale

D.Lgs. 165/2001

Articolo 36
Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale
(Art. 36, commi 7 ed 8 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituiti prima dall’art. 17 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall’art. 22 del d.lgs n. 80 del 1998)

1. Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n. 230, dall’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, dall’articolo 3 del decreto legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall’articolo 16 del decreto legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dalla legge 24 giugno 1997, n. 196, nonche’ da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina.

2. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo’ comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilita’ e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.

Riforma MADIA proposta di Atto 393

CAPO IV
Lavoro flessibile

Art. 9
(Modifiche all’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165)

1. All’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Personale a tempo determinato o assunto con forme di lavoro flessibile”;

b) al comma 2 il primo e il secondo periodo sono sostituiti dai seguenti:

“Le amministrazioni pubbliche possono stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato e contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato, nonché avvalersi delle altre forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell ‘impresa, nei limiti e con le modalità in cui se ne preveda l’applicazione nelle amministrazioni pubbliche. Le amministrazioni pubbliche possono stipulare i contratti di cui al primo periodo del presente comma soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento stabilite dall’articolo 35. I contratti di lavoro subordinato a tempo determinato possono essere stipulati nel rispetto degli articoli 19 e seguenti del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, escluso il diritto di precedenza che si applica al solo personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma l, lettera b), del presente decreto. I contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato sono disciplinati dagli articoli 30 e seguenti del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, fatta salva la disciplina ulteriore eventualmente prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro.”;

c) dopo il comma 2 è inserito il seguente: “2-bis. I rinvii operati dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, ai contratti collettivi devono intendersi riferiti, per quanto riguarda le amministrazioni pubbliche, ai contratti collettivi nazionali stipulati dall’ ARAN.”;

d) il comma 3 è sostituito dal seguente: “3. Al fine di combattere gli abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, sulla base di apposite istruzioni fornite con direttiva del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, le amministrazioni redigono, dandone informazione alle organizzazioni sindacali tramite invio all’Osservatorio paritetico presso l’ Aran, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate, con l’indicazione dei dati identificativi dei titolari del rapporto nel rispetto della normativa vigente in tema di protezione dei dati personali, da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei di valutazione e agli organismi indipendenti di valutazione di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, nonché alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica che redige una relazione annuale al Parlamento.”

e) i commi 5-bis e 5-ter sono abrogati;

f) al comma 5-quater, primo periodo, le parole “a tempo determinato sono soppresse;

g) dopo il comma 5-quater è inserito il seguente: “5-quinquies. Il presente articolo, fatto salvo il comma 5, non si applica al reclutamento del personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA), a tempo determinato presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, le istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica. Per gli enti di ricerca pubblici di cui agli articoli 1, comma 1, e 19, comma 4, del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218, rimane fermo quanto stabilito dal medesimo decreto.”.

5. Considerazioni conclusive

La questione del precariato nelle pubbliche amministrazioni non è avviata ad una rapida e adeguata soluzione.

La Madia ci prova proponendo questo: almeno tre anni di anzianità anche non continuativi, il piano straordinario delle assunzioni coprirà il triennio che va dal 2018 al 2020 e sarà diviso in due punti:

–   il primo che dà la possibilità di trasformare in dipendente a tempo indeterminato a chi già lavora in una amministrazione da tempo ed è stato selezionato, anche se a tempo determinato, mediante una procedura selettiva;

–   il secondo si consentirà di aprire bandi concorsuali con una destinazione del 50% riservati al personale interno a tempo determinato (anche se per me questo lede il principio di imparzialità sancito dalla nostra Costituzione all’art. 97!).